《按摩》

2022.02.09

《按摩》

*年節期間姊姊去一家按摩養身會館，原是要放鬆肌肉減緩肌肉痠痛卻喊著痛瘀青回來，心想這不是去國術館才會有的經驗麻？說到「按摩」我總會聯想起三種大相徑庭的行業一為按摩業、二為國術館、三為物理治療師，最容易區分的就是：

物理治療師，其為醫療行為，也須通過國家考試取得物理治療師之執照，以預防、治療及處理因疾病或傷害所帶來的動作以及疼痛問題的醫療專業，包含一切具醫學、科學根據之非藥物以及非侵入性治療。

而國術館是受《民俗調理業管理規範》以紓解筋骨、消除疲勞為目的，單純運用手技對人施以傳統整復推拿、按摩、腳底按摩、指壓、刮痧、拔罐，或使用民間習用之青草泥、膏、液狀外敷料所為之非醫療行為。

按摩業則原是受《視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理辦法》規範（已廢止），透過輕擦、揉捏、指壓、扣打、震顫、區手、運動、壓迫及其他特殊手技，達到消除疲勞的非醫療行為。

*在前天看到有關於「按摩」的一則記事是，日本《あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律》（筆者譯為：關於按摩指壓師、針灸師有關之法律）規定中，文部科學大臣或厚生勞動大臣在按摩指壓師相關的學校或培訓機構進行教育，其按摩指壓師總數中非盲人所占比例，為維持視覺障礙者為按摩指壓師之生活，對於非視覺障礙者以外之人進行之教育或培養，可以不進行第二條第一項之認定並無違憲。

其案件是學校欲開設針對無障礙人士的培訓課程的申請，然其文部科學大臣、厚生勞動大臣並不允許，學校認為這個部分有違反日本憲法保障的職業自由，最高法院第二小法庭認為，要獲得按摩指壓師許可證，必須在被認定的培訓設施等接受教育或培訓（第2條1項規定），為了抑制上述情况，在與按摩指壓師相關的培訓設施等中，能對視覺障礙者以外之人進行認定或者不準予新增該學生名額的，該規定並無全面禁止設定上述培訓設施或新增該學生的名額，而是由文部科學大臣或厚生勞動大臣考慮各種情况，只有在認定需要維持作為視覺障礙者的按摩指壓師的生活時，才能不進行上述認定或承認。此外，在處理該情况時，必須事先聽取由有學識經驗者等構成的醫學審議會的意見（第19條2項），並採取了確保該處分的適當性的措施，按摩指壓師有相當比例為視覺障礙者，且這是使障礙者得到工作機會的主要職業之一，為了保護視覺障礙者，而認為該限制不能說為不合理。

*在臺灣原本也有類似於非視覺障礙者不得從事按摩業的規定，但受到大法官宣告違憲，在釋字649號解釋中，大法官認為身心障礙者權益保障法第46條第1項前段規定「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。」係因視覺障礙者可供選擇之工作及職業種類較少，其弱勢之結構性地位不易改變，立法者乃衡酌視障者以按摩業為生由來已久之實際情況，且認為視障狀態適合於從事按摩，制定保護視障者權益之規定，為優惠性差別待遇，但爭規定對欲從事按摩業之非視障者造成過度限制，而同屬身心障礙之非視障者亦在禁止之列，其優惠目的與手段間難謂具備實質關聯性，從而有違憲法第七條保障平等權之意旨。且按摩業並非僅得由視障者從事，有意從事按摩業者受相當之訓練並經檢定合格應即有就業之資格，將按摩業僅允准視障者從事，使有意投身專業按摩工作之非視障者須轉行或失業，未能形成多元競爭環境裨益消費者選擇，與所欲保障視障者工作權而生之就業利益相較，顯不相當而與比例原則不符，違反憲法第十五條工作權之保障。

*臺灣大法官解釋與日本判決最大不同在於，臺灣是直接全面限制了非視覺障礙者的職業選擇，而日本則是在比例上作出了限制，雖然現在臺灣開放了非視覺障礙者得從事按摩業，但透過政府機關協助輔導視覺障礙者提升其專業技能、經營管理能力，及補助其營運所需相關費用，且限制醫療機構、車站等地區不得提供場所給非視覺障礙者從事按摩或理療按摩工作等規定。

PS.由於日本似乎將按摩業與針灸師置於同一法規之中，但我國其實是將針灸等行為置於《民俗調理業管理規範》中，略顯不同，在大多數視覺障礙者也是以按摩業為大宗，亦非以國術館或者中醫診所可見之針灸、推拿等傳統民俗調理為職業，但在英國的法規中則是視障物理治療師，與我們的文化更是不同，不知道是不是因為沒有中國「氣」的概念（笑）。